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Nouveau contretemps pour la JUB et le brevet européen à effet unitaire

Le 20 mars, la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne a annoncé avoir censuré – pour des raisons procédurales – la loi autorisant l’approbation de l’accord relatif à une juridiction unifiée du brevet (JUB).

Rendue le 13 février, cette décision était très attendue, la loi ayant été votée en 2017. Selon la cour de Karlsruhe, cette loi modifie substantiellement la constitution allemande (transfert de souveraineté à la JUB) et aurait donc dû être adoptée à la majorité qualifiée des deux tiers, et non à la majorité simple (seule une trentaine de membres du Bundestag étaient présents lors du vote).

Signé le 19 février 2013 par les États membres de l’Union européenne – à l’exception de la Croatie, de la Pologne et de l’Espagne -, l’accord relatif à une JUB prévoit que la future juridiction disposera d’une compétence exclusive pour les actions relatives à la contrefaçon et à la validité des brevets européens « classiques » (brevets délivrés dans le cadre de la convention de Munich de 1973) et des brevets européens à effet unitaire (brevets délivrés dans le cadre des règlements européens des 11 et 17 décembre 2012).

Contrairement aux brevets européens « classiques », les brevets européens à effet unitaire seront automatiquement valables dans l’ensemble des États participants. Les innovations seront ainsi moins coûteuses et plus simples à protéger.

Les nouveaux titres ne pourront être délivrés qu’à partir de l’entrée en vigueur de l’accord relatif à une JUB, qui est conditionnée à sa ratification par treize États, dont les trois États membres ayant le plus grand nombre de brevets européens (Allemagne, France et Royaume-Uni). L’accord a déjà été ratifié par seize États, dont la France (2014) et le Royaume-Uni (2018).

Selon la ministre allemande de la justice et de la protection des consommateurs, le gouvernement fédéral « examinera les possibilités de remédier au vice de forme constaté » avant la fin de la législature en cours, prévue en septembre 2021. On peut cependant s’interroger sur l’opportunité d’organiser un nouveau vote au parlement allemand, dans la mesure où le retrait du Royaume-Uni de l’UE et du système du brevet unitaire rend probablement nécessaire une modification de l’accord du 19 février 2013. Ce point de droit doit impérativement être éclairci. Il y va de la compétitivité de nos entreprises.

COVID-19 : la lutte anti-contrefaçon est plus que jamais d’actualité

4,03 milliards d’euros. C’est la valeur totale des produits pharmaceutiques de contrefaçon commercialisés dans le monde.

Cette estimation est tirée d’un rapport publié, le 23 mars dernier, par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).

Il ressort de l’analyse des données relatives aux saisies douanières effectuées entre 2014 et 2016 que les antibiotiques, les médicaments « à la mode » et les analgésiques sont les principales cibles des contrefacteurs. Parmi les autres médicaments de contrefaçon saisis par les douanes figurent des traitements contre le cancer, le diabète, la malaria, le VIH et les maladies cardiaques.

L’EUIPO et l’OCDE confirment que le commerce de produits pharmaceutiques de contrefaçon « est facilité par l’augmentation du nombre d’envois par petits colis postaux ou par lettres, qui sont plus difficiles à détecter par les agents des douanes ». Entre 2014 et 2016, 96% de l’ensemble des saisies douanières de produits pharmaceutiques de contrefaçon concernaient des envois postaux ou des livraisons par courrier express.

La publication de ce rapport est intervenue quelques jours après que l’Office européen de lutte antifraude (OLAF) a annoncé avoir ouvert une enquête concernant les importations de faux produits utilisés dans le cadre de la lutte contre le COVID-19 (masques, tests de dépistage, désinfectants, dispositifs médicaux, etc.). Selon l’OLAF, la pandémie « a malheureusement offert de nouvelles opportunités aux fraudeurs ». Depuis plusieurs semaines, l’office recueille des renseignements et des informations sur ce trafic illicite. Il est en contact étroit avec les autorités compétentes des États membres et des pays tiers. Il fournit aussi des données aux États membres en temps réel.

Pour protéger la santé de la population et lutter efficacement contre le COVID-19, il est « crucial » d’empêcher l’entrée sur le marché européen des produits contrefaisants, qui sont « inefficaces contre le virus » et « ne respectent pas les normes de l’UE ». Ils sont notamment susceptibles de « provoquer une dangereuse contamination bactérienne ».

Attirés par des gains illicites potentiellement énormes, les contrefacteurs cherchent à « profiter de notre détresse ». Selon l’OLAF, « des masques contrefaisants ont été proposés en ligne dans différents États membres de l’UE à des prix variant entre 5 et 10 euros, soit environ trois fois le prix normal ». De faux masques pour enfants font par ailleurs l’objet d’une « contrebande impitoyable ».

L’OLAF constate également que « les produits contrefaisants entrent en Europe via des ventes en ligne et sont acheminés par la poste ». Ils « arrivent aussi par conteneurs avec de faux certificats […] et se retrouvent dans les circuits de distribution normaux ou sont vendus au marché noir ». Ils sont par ailleurs introduits dans l’UE par des passagers aériens ou à travers les frontières terrestres.

Du 3 au 10 mars, Interpol a coordonné une opération mondiale ciblant la vente en ligne de médicaments et dispositifs médicaux illicites et contrefaisants (Pangea XIII). Menée dans 90 pays, elle a conduit à l’arrestation de 121 personnes ainsi qu’à la saisie de produits potentiellement dangereux dont la valeur marchande s’élève à plus de 14 millions de dollars (4,4 millions d’unités de produits pharmaceutiques et 37.000 dispositifs médicaux).

Pas moins de 2.000 bannières publicitaires en lien avec la pandémie de COVID-19 ont été recensées sur Internet, proposant des masques contrefaisants, de faux sprays, des « packs anti-coronavirus » ainsi que des médicaments censés soigner les malades du coronavirus. Par rapport à la précédente édition de l’opération Pangea (2018), les saisies d’antiviraux non autorisés ont augmenté de 18%. Les saisies de chloroquine non autorisée ont, quant à elles, augmenté de 100% ! Ces données confirment que la pandémie à laquelle le monde fait face offre aux criminels « l’opportunité de gagner de l’argent rapidement » en « tirant bénéfice de la forte demande pour les produits d’hygiène et de protection individuelle ». Selon le secrétaire général d’Interpol, la vente de faux produits pharmaceutiques en période de crise sanitaire révèle le « mépris total » des bandes criminelles pour le bien-être et la vie des gens.

Pendant la crise sanitaire liée au COVID-19, il importe de redoubler de vigilance. Afin de faciliter le repérage des faux produits pharmaceutiques, Interpol a publié quelques conseils utiles, dont vous pouvez prendre connaissance en cliquant ici.

Par ailleurs, vous pouvez lire le rapport de l’EUIPO et de l’OCDE en cliquant ici.

Stratégie industrielle pour l’Europe: vers un renforcement de la lutte anti-contrefaçon

Le 10 mars, la Commission européenne a présenté une nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe, dont l’objectif est d’« aider l’industrie européenne à mener la double transition vers la neutralité climatique et le leadership numérique ».

Ce document prévoit notamment l’adoption d’un « plan d’action sur la propriété intellectuelle visant à évaluer la nécessité d’améliorer le cadre juridique, à garantir une utilisation intelligente de la propriété intellectuelle et à mieux lutter contre le vol de propriété intellectuelle ». Selon l’exécutif européen, l’UE doit « veiller à ce que sa politique de propriété intellectuelle aide à préserver et à renforcer la souveraineté technologique de l’Europe et à promouvoir une concurrence équitable à l’échelle mondiale ». Les actifs incorporels (marques, dessins, modèles, brevets, données, savoir-faire, algorithmes, etc.) aident à « déterminer la valeur de marché et la compétitivité des entreprises européennes ». Il apparaît donc « essentiel de mener des politiques intelligentes en matière de propriété intellectuelle pour aider toutes les entreprises à croître, à créer des emplois et à protéger et à développer ce qui les rend uniques et compétitives ».

La nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe s’accompagne d’un plan d’action visant à mieux mettre en œuvre et faire respecter les règles du marché unique. L’action n°14 concerne le renforcement de la lutte contre les produits contrefaisants. La Commission propose, d’une part, de s’inspirer des règles relatives à l’assistance administrative mutuelle en matière douanière et, d’autre part, d’étudier la possibilité d’étendre le mandat de l’Office européen de lutte contre la fraude (OLAF). La seconde proposition va dans le même sens qu’une recommandation formulée par la Cour des comptes dans son enquête sur la lutte contre les contrefaçons.

Lutte anti-contrefaçon: la Cour des comptes appelle les pouvoirs publics à « engager des actions plus volontaristes »

Le 3 mars, la Cour des comptes a remis au comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques (CEC) de l’Assemblée nationale une enquête sur la lutte contre les contrefaçons.

Réalisée de mars à octobre 2019 auprès de nombreuses administrations – françaises et étrangères – et d’organisations internationales, cette enquête porte sur les atteintes aux droits de propriété industrielle et ne traite pas des violations des droits d’auteur, qui font l’objet d’une politique spécifique. Elle s’inscrit dans le prolongement d’un référé publié en 2014, dont les recommandations n’ont pas – ou peu – été suivies d’effets.  

Ce document doit servir de base à un rapport d’évaluation de la lutte contre la contrefaçon, que les députés Christophe Blanchet (LREM) et Pierre-Yves Bournazel (UDI-Agir) devraient présenter en juin.

Partant du constat que l’amplification du commerce de contrefaçons est « facilitée par la libéralisation des échanges » et « emporte de nombreux risques » pour les entreprises, l’État et les consommateurs, les magistrats de la rue Cambon jugent nécessaire de :

  • renforcer les actions de lutte contre les contrefaçons aux plans international et européen ;
  • mobiliser et coordonner plus efficacement les administrations françaises ;
  • renforcer l’information des consommateurs et des entreprises ;
  • adapter le dispositif juridictionnel de protection des droits de la propriété intellectuelle.

À cette fin, ils formulent onze recommandations :

1) Agir au sein du G7 et du Conseil européen pour faire de la lutte contre la production et le commerce de contrefaçons un axe des négociations sur le commerce mondial et des accords commerciaux entre l’Union européenne et les pays tiers (SGAE, SG MEAE, DGT).

2) Agir dans le cadre du Conseil européen pour inscrire la lutte contre les contrefaçons au nombre des priorités de l’Office européen de lutte anti-fraude (OLAF) et de l’Office européen de police (EUROPOL).

3) Œuvrer pour une meilleure harmonisation des dispositifs opérationnels de contrôles douaniers et réunir les conditions pour renforcer les procédures juridiques de protection des droits de propriété intellectuelle.

4) Agir dans le cadre de la révision de la directive commerce électronique, pour renforcer les obligations juridiques des plateformes numériques en matière de lutte contre les contrefaçons.

5) Établir d’ici fin 2020, sous l’autorité du Premier ministre, un plan d’action interministériel de lutte contre les contrefaçons et en confier la mise en œuvre au ministre chargé de l’économie.

6) Charger l’INPI de collecter l’ensemble des données utiles à la quantification de la contrefaçon et au recensement des actions des administrations, en vue de les transmettre à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et de contribuer au suivi du plan d’action interministériel.

7) Regrouper, sous l’égide de la DGDDI, des agents des différentes administrations concernées dans une unité chargée de centraliser et de partager le renseignement relatif à la contrefaçon.

8) Mieux informer les consommateurs des conséquences pour leur sécurité, l’économie et l’emploi, de l’achat de produits contrefaisants.

9) Expérimenter, en s’inspirant du dispositif canadien « Chargeback », un mécanisme permettant le remboursement aux consommateurs de leurs achats de contrefaçons sur Internet.

10) Poursuivre la spécialisation des juridictions et des magistrats dans le traitement des violations des droits de propriété intellectuelle.

11) Adapter la législation en :

  • mettant en place des amendes civiles en complément des dommages et intérêts ;
  • permettant la suspension groupée des noms de domaines portant atteinte à un même droit ;
  • examinant les conditions facilitant le recours à la peine complémentaire de confiscation des avoirs criminels pour les délits de contrefaçon simple.

Vous pouvez lire l’enquête en cliquant ici.

Enquête : ces OGM cachés dans nos assiettes

Par Emilie TorgemenLe 28 février 2020 à 07h33, modifié le 28 février 2020 à 10h50

Chicon dans le Nord, endives partout ailleurs. Le légume ultra-basse calorie détesté des enfants est présent sur les étals une bonne partie de l’année, d’octobre à avril. « Le lieu de production, le nom de la variété, le caractère bio ou pas, on trouve beaucoup d’information sur les étiquettes mais jamais la mention manipulée génétiquement », s’énerve Guy Kastler, responsable de la commission semences à la Confédération paysanne. Ce syndicat agricole, associé à différentes associations environnementales, crie aux « OGM cachés » et réclame leur interdiction ou, à tout le moins, une plus grande transparence.

Une décision du Conseil d’Etat leur donne des ailes. La plus haute juridiction administrative vient d’enjoindre au gouvernement d’interdire tournesols et colza rendus résistants aux herbicides. « Endives, choux, navets, poireaux, betteraves… Il y a dans nos placards beaucoup d’aliments issus de mutagenèse, de fusion cellulaire, bref, bidouillés génétiquement sans que ce soit indiqué. 85 % des endives sont concernées, on en trouve même dans les magasins bio », se désole Guy Kastler.

Pourquoi les modifier ?

Pourquoi les chicons des Ch’tis sont-ils génétiquement modifiés? L’objectif est de rendre les semences ultra-féminines, dans le jargon on dit « CMS » pour « cytoplasme mâle stérile », afin de mieux contrôler le processus d’hybridation. Les endives au naturel sont à la fois mâles (pollen) et femelles (graine). Or, dans les années 1980, on a « castré » une lignée d’endive pour éviter qu’elle ne s’autoféconde quand on la croise avec une lignée mâle choisie pour des caractéristiques qui intéressent les maraîchers : la précocité, la résistance aux insectes…

« OGM, oui, mais cachés, certainement pas, défend Emmanuel Lesprit, directeur du pôle amélioration des plantes de l’Union française des semenciers. Il n’y a pas de grand complot ! » Il décompte de lui-même : « Sur 58 variétés d’endives, 47 sont des hybrides et sont presque toutes issues de cette fusion cellulaire. » Les professionnels se contentent de suivre la loi. Ces légumes sont bien des OGM selon la réglementation européenne. Seulement, ils sont exemptés des contrôles stricts, étiquetage et surveillance. « Parce que la fusion a lieu au sein de la même famille botanique et donc qu’elle aurait pu se faire de manière naturelle », souligne Emmanuel Lesprit.

Mais le tournesol, utilisé pour cette fusion, est bien un lointain cousin de l’endive. « Une hybridation en plein champ est très improbable », remarque Véronique Chable, chercheuse à l’Institut national de la recherche agronomique (Inra).

Est-ce dangereux ?

On mange donc des OGM sans le savoir. Est-ce dangereux ? « Bien sûr que non, répond Emmanuel Lesprit. Ces endives sont largement commercialisées depuis plus de quarante ans, elles ont fait la preuve de leur innocuité. » Les anti-OGM, eux, brandissent le principe de précaution. Pour la santé de la planète, en revanche, l’Anses (Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail) a conclu à la dangerosité des « variétés mutantes » créées pour résister aux herbicides : elles risquent de développer la résistance des mauvaises herbes, et in fine le recours aux produits phytosanitaires pour les éliminer.

Les anti-OGM prêchent pour une transparence totale vis-à-vis des consommateurs. D’autant que, même parmi les producteurs, peu d’entre eux sont au courant de ces techniques. « Difficile d’indiquer sans CMS sur une étiquette. Personne ne sait ce que cet acronyme signifie, relève Véronique Chable. Pointer du doigt les semenciers ne sert à rien. Peut-être faut-il revoir notre système qui, pour des questions d’efficacité, pousse à ce type de manipulation. »

Quelques acteurs ont tout de même des cahiers des charges plus pointilleux et ont exclu tous les légumes issus de semence CMS. C’est le cas de la certification Demeter respectant le cahier des charges du label bio de l’UE, de la coopérative BioBreizh en Bretagne (lire ci-contre) ou de la filière qualité Carrefour. En matière d’endives, certaines variétés — first lady, bingo, baccara et vintor — sont garanties sans fusion cellulaire.

OGM : ce que dit la loi

La directive européenne de 2001 a créé deux catégories d’organismes génétiquement modifiés (OGM). A tort, selon les anti-OGM ; avec ce qu’il faut de bon sens, considèrent les semenciers. Maïs transgénique capable de repousser les insectes, colza muté pour créer des plants résistants aux herbicides, superlégumes dits « crispeurs » au génome découpé aux « ciseaux moléculaires », endives issues de fusions cellulaires… Ces végétaux sont bien des OGM selon la réglementation européenne. Mais, d’après elle, si certaines techniques créent officiellement des organismes génétiquement modifiés, elles ne nécessitent pas le même niveau de contrôle ni d’étiquetage ni de surveillance.

C’est le cas de la fusion cellulaire quand elle intervient au sein de la même famille botanique car un tel croisement serait, en théorie, possible en plein champ. C’est aussi le cas de certaines mutagenèses « historiques ». En substance, la directive considère que les végétaux « qui ont été traditionnellement utilisés » ont eu le temps de faire la preuve de leur innocuité. En France, le Conseil d’Etat vient de donner au gouvernement neuf mois pour faire respecter les règles strictes par les OGM rendus résistants aux herbicides par mutagenèse. « Cela pourra amener en pratique à retirer les variétés concernées du catalogue et à en suspendre la culture », prévoit la haute juridiction.

Salon de l’agriculture: les enjeux de la propriété intellectuelle pour le végétal

Le 24 février, à l’occasion du salon international de l’agriculture, je suis intervenu sur le plateau TV #VillageSemence.

L’émission Semence Mag était consacrée aux enjeux de la propriété intellectuelle pour le végétal.

J’ai échangé avec Claude Tabel, président de l’Union française des semenciers (UFS), et Ivar Couderc, journaliste.

Vous pouvez visionner l’émission en cliquant ici.

Lutte contre la contrefaçon: la Côte d’Ivoire et la France renforcent leur coopération

Le 18 février, à l’occasion d’un déplacement en Côte d’Ivoire avec le président du Sénat, j’ai signé une convention de coopération entre le Comité national de lutte contre la contrefaçon (CNLC) et le Comité national anti-contrefaçon (CNAC), en présence du ministre ivoirien du commerce et de l’industrie, Souleymane DIARRASSOUBA.

Créé en 2014 et présidé par Michel N’ZI, le CNLC est une autorité administrative indépendante qui a pour mission de lutter contre la contrefaçon sur le territoire ivoirien (actions préventives ; coordination, suivi et évaluation des programmes de lutte anti-contrefaçon ; participation à l’élaboration des projets de loi et des programmes de lutte contre la contrefaçon et le piratage ; coopération internationale ; etc.). Composé de représentants des secteurs public et privé, il dispose d’un réel pouvoir en matière de saisies de contrefaçons. Il peut en effet être saisi par un titulaire de droits ou s’autosaisir d’un dossier de contrefaçon et demander la suspension des opérations d’importation ainsi que l’interdiction de la commercialisation des marchandises contrefaisantes. De plus, toute affaire de contrefaçon issue des services douaniers ou de la police judiciaire doit être remontée au CNLC.

La convention de coopération vise principalement à :

  • faciliter les échanges d’informations et de bonnes pratiques ;
  • favoriser la mise en œuvre de plans de formation et de campagnes de sensibilisation ;
  • soutenir la création de comités de lutte contre la contrefaçon dans d’autres pays, à commencer par les pays d’Afrique subsaharienne.

À l’issue de la cérémonie de signature de la convention, j’ai participé à une rencontre-débat sur la lutte contre les faux médicaments. Organisée par la conseillère régionale pour les questions de propriété intellectuelle de l’ambassade de France en Côte d’Ivoire, Caroline ROLSHAUSEN, elle a rassemblé de nombreux représentants des forces de sécurité, du secteur de la santé, de l’industrie pharmaceutique et de l’ambassade de France.

La contrefaçon de médicaments constitue un véritable fléau qui touche désormais toutes les classes thérapeutiques (anti-cancéreux, antipaludiques, anti-diarrhéiques, produits érectiles, amincissants, etc.). Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), un médicament sur dix en circulation dans les pays à revenu faible ou intermédiaire est soit de qualité inférieure, soit falsifié (sept médicaments sur dix dans certains pays d’Afrique). Par ailleurs, plus de la moitié des médicaments achetés sur des sites internet seraient des contrefaçons.
Les faux médicaments représentent une grave menace pour la santé publique. Selon les cas, ils ne contiennent aucun principe actif, des principes actifs mal dosés, des substances toxiques (mercure, plomb, arsenic, mort au rat, antigel, cire pour plancher, etc.) ou des principes actifs totalement différents de ceux du produit authentique. Selon l’OMS, les faux médicaments seraient responsables de plus de 700.000 décès par an. En Afrique subsaharienne, entre 64.000 et 158.000 décès seraient imputables, chaque année, à des antipaludiques de qualité inférieure ou falsifiés.
La contrefaçon de médicaments est une activité particulièrement lucrative. Selon l’Institut international de recherche anti-contrefaçon de médicaments (IRACM), elle serait dix à vingt-cinq fois plus rentable que le trafic de drogue.

La Côte d’Ivoire n’échappe pas à ce phénomène. Le trafic de faux médicaments y représenterait environ 75 millions d’euros. Les faux médicaments se retrouvent non seulement dans les marchés de rue, mais aussi dans les officines et les hôpitaux. En novembre 2019, une saisie record de 200 tonnes de faux médicaments a été effectuée à Abidjan. Face à ce fléau, le ministère ivoirien de la santé se mobilise : création du Comité de lutte contre le trafic illicite et la contrefaçon des médicaments (COTRAMED), réforme de la régulation du secteur pharmaceutique, signature de la convention dite « Médicrime » (premier instrument international juridiquement contraignant dans le domaine du droit pénal dont l’objet est de lutter spécifiquement contre la contrefaçon des produits médicaux).

Dans le cadre de la coopération franco-ivoirienne, Expertise France finance, via l’Initiative 5%, le projet MEDTIC (un million d’euros), qui vise à lutter contre les médicaments de qualité inférieure et falsifiés à travers l’utilisation de technologies innovantes :

  • Authentimed (application numérique permettant l’authentification et la traçabilité des produits pharmaceutiques) ;
  • Med Safety (application numérique permettant une notification en ligne des effets indésirables par les professionnels de la santé et les patients) ;
  • Raman (spectromètre permettant de déterminer la molécule présente dans un médicament).

Une étude relative à la mise aux normes d’un incinérateur de déchets issus de la vaccination est en cours. Financée dans le cadre d’un contrat de désendettement et de développement (reconversion de la dette remboursée par la Côte d’Ivoire en subvention pour des projets de développement), elle vise à rendre cet incinérateur compatible avec la destruction de faux médicaments.

Un projet de séminaire régional sur les faux médicaments est par ailleurs à l’étude (initiative ambassade de France/Expertise France). Ce séminaire permettrait « des échanges techniques entre les forces répressives, les autorités judiciaires et le secteur de la santé afin d’engager un dialogue commun et de mettre en place de vraies plateformes d’échange pour améliorer la coordination régionale en matière de lutte contre les faux médicaments ».

Le Gouvernement ouvre la voie à la création d’un droit d’opposition aux brevets d’invention

Lors du conseil des ministres du mercredi 12 février, le ministre de l’économie et des finances, Bruno Le Maire, a présenté une ordonnance portant création d’un droit d’opposition aux brevets d’invention.

Vous trouverez, ci-dessous, l’extrait du compte rendu du conseil des ministres relatif à ce texte.

Le ministre de l’économie et des finances a présenté une ordonnance portant création d’un droit d’opposition aux brevets d’invention.

Cette ordonnance, prise sur le fondement de l’article 121 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, vise à permettre aux tiers de demander par voie administrative la révocation ou la modification d’un brevet d’invention.

Le brevet confère à son titulaire un monopole temporaire d’exploitation sur l’invention qui en est l’objet. Dans l’état actuel du droit, dès lors qu’il a été délivré par l’institut national de la propriété industrielle, le brevet ne peut être annulé que dans le cadre d’une action judiciaire. La nécessité de recourir à la voie judiciaire pour faire valoir ses droits de propriété industrielle constitue un frein pour les acteurs économiques les plus faibles, notamment les petites et moyennes entreprises, les start-ups ou les inventeurs indépendants.

Le droit d’opposition prévu par l’ordonnance crée une procédure administrative simple et peu coûteuse, susceptible d’éviter une procédure judiciaire en cas de litige peu complexe. Ce nouveau dispositif permet un alignement du droit français sur les pratiques d’autres offices de propriété industrielle en Europe et dans le monde.

La création du droit d’opposition aux brevets d’invention s’inscrit dans le cadre des actions de modernisation du système français de propriété industrielle prévues par la loi du 22 mai 2019, dont l’objectif est de conforter la qualité des brevets français, et ainsi de renforcer l’attractivité de la France pour le dépôt de titres de propriété intellectuelle.

Lutte anti-contrefaçon: cérémonie de remise du prix de thèse de l’IRPI à Charles Masson

Le 20 janvier, j’ai eu le plaisir de participer à la cérémonie de remise du prix de thèse de l’Institut de recherche en propriété intellectuelle (IRPI) à Charles MASSON.

M. MASSON est docteur en droit et maître de conférences à la faculté de droit de l’université Paris-Est Créteil. Il y dispense notamment un cours intitulé « Action en contrefaçon et stratégie ».

Dirigée par le professeur Christophe CARON et soutenue le 15 mars 2016, la thèse de M. MASSON s’intitule « La dualité de l’action en contrefaçon de droit d’auteur : contribution à la théorie des droits subjectifs ».

Partant du constat, largement partagé, que « la contrefaçon présente, le plus souvent, les traits d’une faute dite « lucrative » », M. MASSON considère que la neutralisation du caractère lucratif de la contrefaçon passe par la restitution des gains illicites engrangés par les contrefacteurs, et non par le « forçage du principe de la réparation intégrale » (la réparation intégrale consiste à réparer « tout le préjudice, mais rien que le préjudice ») et la consécration des dommages-intérêts punitifs.

Il recommande d’instaurer des dommages-intérêts « restitutoires », calculés indépendamment du préjudice mais non punitifs.

À cette fin, il propose d’insérer, dans le code de la propriété intellectuelle, un article rédigé comme suit : « En cas de contrefaçon, la juridiction doit prononcer la cessation des actes contrefaisants, ainsi que la suppression des exemplaires illicites. Elle peut prescrire, à cette fin, toutes les mesures appropriées, y compris à l’égard des intermédiaires. Quand le contrefacteur est de mauvaise foi, la juridiction alloue au titulaire des dommages-intérêts restitutoires dont le montant correspond à tout ou partie des bénéfices bruts de la contrefaçon, sans préjudice des dommages-intérêts réparatoires ».

Vous trouverez, ci-dessous, le texte de mon intervention (seul le prononcé fait foi).

Mesdames, Messieurs,

Je suis très heureux d’être parmi vous ce soir.

Vous comprendrez qu’en tant que président du Comité national anti-contrefaçon, j’ai lu avec beaucoup d’intérêt votre thèse, qui comprend plusieurs pistes d’amélioration de notre législation. J’ai été tout particulièrement intéressé par la partie consacrée à la restitution des gains illicites. En effet, il y a longtemps que je plaide pour la confiscation des bénéfices réalisés par les contrefacteurs.

Malgré le durcissement de notre arsenal législatif, le caractère lucratif de la contrefaçon demeure « quasi-systématique ». Ceci est particulièrement vrai dans le domaine pharmaceutique. La contrefaçon de médicaments serait dix à vingt-cinq fois plus rentable que le trafic de drogue !

Dans le rapport d’information que nous avions publié en 2011, mon ancien collègue Laurent Béteille et moi avions proposé une solution juridique pour faire disparaître, dans le domaine de la contrefaçon, toute faute lucrative. Concrètement, nous avions recommandé d’introduire en droit de la propriété intellectuelle la notion de « restitution des fruits ».

Je me réjouis que vous ayez creusé cette piste de réflexion. Je vous félicite d’avoir trouvé une solution juridique permettant de neutraliser le caractère lucratif de la contrefaçon dans le respect de la tradition juridique française.

Vous avez réussi à tracer une voie médiane entre le droit actuel, qui n’est pas pleinement satisfaisant, et les dommages-intérêts punitifs, dont l’instauration ferait indubitablement disparaître la distinction entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile.

En 2011, j’avais également écarté l’idée d’instaurer des dommages-intérêts punitifs. En guise d’alternative, j’avais proposé de créer, au sein des juridictions spécialisées, une chambre mixte de propriété intellectuelle associant des magistrats civilistes et pénalistes, l’objectif étant d’améliorer la réponse pénale apportée à la contrefaçon.
L’ancien président du TGI de Paris, Jean-Michel Hayat, m’a récemment indiqué que la création de chambres mixtes n’aurait « pas beaucoup de sens » au regard du déséquilibre très important entre le contentieux civil et le contentieux pénal. Selon lui, une telle initiative serait d’autant moins opportune que le juge pénal est saisi d’affaires « bas de gamme » alors que le juge civil est saisi d’affaires « très haut de gamme ».

Pour ce qui concerne l’amende civile, je partage votre point de vue. Elle n’est pas la solution la plus adaptée pour annihiler la faute lucrative. Le titulaire de droits n’aurait, en effet, aucun intérêt à solliciter la remise au Trésor public des gains engrangés par le contrefacteur.
En 2018, cette solution a été retenue par le législateur s’agissant de la protection du secret des affaires. La création d’une amende civile est par ailleurs prévue par le projet de réforme de la responsabilité civile, qui a été présenté en 2017.
Je ne souhaite pas, moi non plus, que l’amende civile soit consacrée dans le domaine de la contrefaçon.

En revanche, je souscris pleinement à votre proposition consistant à créer des dommages-intérêts restitutoires. Ces derniers présentent le double avantage d’être compatibles avec le principe de la réparation intégrale et de ne pas enrichir indûment le titulaire de droits.

Vous avez raison d’affirmer qu’« il n’existe aucun texte qui puisse servir d’assise à des dommages-intérêts restitutoires ». Il en serait effectivement allé autrement si la recommandation que j’avais formulée en 2011 avait été concrétisée dans la loi du 11 mars 2014.

Le ministère de la justice avait jugé préférable de ne pas inscrire dans la loi le principe selon lequel le contrefacteur de mauvaise foi doit restituer au titulaire de droits les fruits de la contrefaçon. Selon la chancellerie, le caractère lucratif de la contrefaçon peut être neutralisé via la prise en considération, lors du calcul des dommages-intérêts réparatoires, des bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Depuis 2014, le juge a certes l’obligation de prendre en considération, de manière distincte, tous les postes de préjudice introduits par la loi du 29 octobre 2007, dont les bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Cependant, dans un jugement du 22 novembre 2018, la 3ème chambre du TGI de Paris confirme que les postes de préjudice énumérés par le code de la propriété intellectuelle ont uniquement pour objet de « permettre la prise en considération de l’ensemble des conséquences subies par la partie lésée du fait des actes de contrefaçon dans toutes leurs composantes en vue d’une évaluation aussi complète qu’il est possible du préjudice dans ses différents aspects économiques et moraux ».
En d’autres termes, le montant des dommages-intérêts réparatoires ne saurait correspondre au cumul des indemnités susceptibles d’être calculées pour chacun des postes de préjudice.

Au regard de ce constat, il apparaît opportun de s’engager dans la voie que vous avez tracée en donnant au juge la faculté d’accorder aux victimes de contrefaçon des dommages-intérêts extra-compensatoires calculés indépendamment du préjudice et non punitifs.

Dans votre thèse, vous invitez le législateur à « sortir de la stricte ornière de la réparation pour abonder dans le sens de la restitution ». Je forme le vœu que vous puissiez être entendu. Vous pouvez compter sur moi pour relayer votre appel auprès de mes collègues sénateurs. Il serait, à mon sens, utile que vous puissiez être auditionné par la commission des lois du Sénat, dans le cadre de l’évaluation de l’application de la loi du 11 mars 2014.

En effet, votre thèse fournit un point d’appui scientifique de premier ordre pour le travail du législateur. Je suis persuadé qu’elle fera référence et, à ce titre, il était pleinement justifié qu’elle soit récompensée par le prix de l’IRPI. Je vous renouvelle mes félicitations pour le travail impressionnant que vous avez accompli et pour la pierre que vous avez apportée à la lutte anti-contrefaçon.

Je vous remercie.

Guerre des brevets : la lettre de grands groupes mondiaux à Thierry Breton

Une centaine d’entreprises dont Apple, Adidas, Microsoft, Sanofi ou encore Volkswagen ont écrit mercredi au Commissaire européen, lui demandant de couper l’herbe sous le pied des « patents troll », ces groupes ayant pour seule activité l’achat massif de brevets à des fins de poursuites judiciaires.

Par Lucas Mediavilla, Publié le 16 janv. 2020 à 17h47, Mis à jour le 16 janv. 2020 à 18h05

Apple, Microsoft, Sanofi, Volkswagen ou encore Adidas… la liste des signataires est éloquente. Près de 150 entreprises dont une trentaine de grands groupes industriels et technologiques, tentent de profiter du changement de législature à Bruxelles pour chasser les « patent trolls » du marché unique.

Connus en français sous le nom de « chasseurs de brevets », il s’agit de petites sociétés privées, généralement composées d’une armée de juristes et d’avocats et dont la seule activité consiste en l’achat massif de brevets qu’elles n’exploitent pour la production d’aucun bien ou service, mais à des fins de poursuites judiciaires contre des entreprises les utilisant.

Opérant de façon discrète, elles sont parfois traînées en justice par les grands groupes industriels, comme le rappelait Reuters il y a quelques mois. C’est le cas, par exemple, du Fortress Investment Group, une entreprise détenue par Softbank et assignée fin novembre devant un tribunal californien de la concurrence par Apple et Intel.

Les deux groupes lui reprochaient alors de stocker un portefeuille de brevets dans le seul but de les poursuivre (25 plaintes ont été déposées contre le fabricant de l’iPhone, les dommages et intérêts demandés se chiffrant à 5,1 milliards de dollars), sans que Fortress n’ait jamais produit un seul bien électronique. 

Explosion des contentieux

Dans une lettre envoyée mercredi à Thierry Breton, nouveau Commissaire européen au Marché Intérieur , ces 150 groupes demandent à l’ancien patron de France Télécom de couper l’herbe sous le pied de ces « patent trolls », qui ont proliféré ces dernières années sous le poids de l’inflation des dépôts de brevets et la digitalisation de l’économie.

« À l’ère numérique, les produits sont de plus en plus complexes, souvent couverts par des milliers de brevets, ce qui les rend constamment sujets à des litiges », explique dans cette lettre le groupement d’entreprise réunie au sein du lobby européen IP2Innovate. Il y a un peu plus de trois ans, Mozilla chiffrait par exemple à 250.000, le nombre de brevets nécessaires à la production d’un smartphone.

L’inflation des litiges, elle, est une réalité observable en Europe et notamment depuis l’adoption aux Etats-Unis de mesures restreignant le champ d’action de ces « patent trolls ». Selon un rapport de l’analyste Darts-ip, spécialisé dans les contentieux de propriété intellectuelle, le nombre des litiges liés à ce type d’acteurs a progressé de près de 20 % chaque année entre 2007 et 2017 en Europe, atteignant les 190 litiges cette année-là.

« C’est la phase émergée de l’iceberg, ajoute aux ‘Echos’ Patrick Oliver, le directeur de IP2Innovate. Il est très difficile d’obtenir des données de la part des entreprises, qui n’aiment pas parler de ce type de contentieux. Beaucoup d’entreprises et notamment des PME, préfèrent négocier directement avec ces acteurs, le litige passant dès lors sous le radar. »

Demande de proportionnalité des jugements

Pour ce groupement d’entreprises, les « patent trolls » sont un frein à l’innovation, entravant le processus de mise sur le marché de nouveaux produits. D’autant que les juges européens ont tendance à juger sévèrement une infraction au droit de la propriété intellectuelle. « Un constructeur automobile comme BMW peut se voir interdire le lancement d’un modèle ou enjoint à payer une lourde demande de dommages et intérêts aux trolls, alors qu’il a juste enfreint un brevet sur les dizaines de milliers que compte une voiture », poursuit Patrick Oliver.

« Les retraits injustifiés de produits peuvent faire sombrer une entreprise. Ils privent également le public du choix des consommateurs », explique l’IP2Innovate dans un communiqué. L’organisation demande l’application d’un principe de proportionnalité, prévue par le droit communautaire depuis novembre 2017, mais jamais appliquée dans les faits.

Celle-ci permettrait au juge d’apprécier de façon plus équitable une infraction au droit de la propriété intellectuelle, en prenant en compte des facteurs comme la typologie du brevet et celui que le détient, l’impact de ce dernier dans la confection du produit ou encore l’avantage qu’il crée sur le marché.