Le 20 janvier, j’ai eu le plaisir de participer à la cérémonie de remise du prix de thèse de l’Institut de recherche en propriété intellectuelle (IRPI) à Charles MASSON.

M. MASSON est docteur en droit et maître de conférences à la faculté de droit de l’université Paris-Est Créteil. Il y dispense notamment un cours intitulé « Action en contrefaçon et stratégie ».

Dirigée par le professeur Christophe CARON et soutenue le 15 mars 2016, la thèse de M. MASSON s’intitule « La dualité de l’action en contrefaçon de droit d’auteur : contribution à la théorie des droits subjectifs ».

Partant du constat, largement partagé, que « la contrefaçon présente, le plus souvent, les traits d’une faute dite « lucrative » », M. MASSON considère que la neutralisation du caractère lucratif de la contrefaçon passe par la restitution des gains illicites engrangés par les contrefacteurs, et non par le « forçage du principe de la réparation intégrale » (la réparation intégrale consiste à réparer « tout le préjudice, mais rien que le préjudice ») et la consécration des dommages-intérêts punitifs.

Il recommande d’instaurer des dommages-intérêts « restitutoires », calculés indépendamment du préjudice mais non punitifs.

À cette fin, il propose d’insérer, dans le code de la propriété intellectuelle, un article rédigé comme suit : « En cas de contrefaçon, la juridiction doit prononcer la cessation des actes contrefaisants, ainsi que la suppression des exemplaires illicites. Elle peut prescrire, à cette fin, toutes les mesures appropriées, y compris à l’égard des intermédiaires. Quand le contrefacteur est de mauvaise foi, la juridiction alloue au titulaire des dommages-intérêts restitutoires dont le montant correspond à tout ou partie des bénéfices bruts de la contrefaçon, sans préjudice des dommages-intérêts réparatoires ».

Vous trouverez, ci-dessous, le texte de mon intervention (seul le prononcé fait foi).

Mesdames, Messieurs,

Je suis très heureux d’être parmi vous ce soir.

Vous comprendrez qu’en tant que président du Comité national anti-contrefaçon, j’ai lu avec beaucoup d’intérêt votre thèse, qui comprend plusieurs pistes d’amélioration de notre législation. J’ai été tout particulièrement intéressé par la partie consacrée à la restitution des gains illicites. En effet, il y a longtemps que je plaide pour la confiscation des bénéfices réalisés par les contrefacteurs.

Malgré le durcissement de notre arsenal législatif, le caractère lucratif de la contrefaçon demeure « quasi-systématique ». Ceci est particulièrement vrai dans le domaine pharmaceutique. La contrefaçon de médicaments serait dix à vingt-cinq fois plus rentable que le trafic de drogue !

Dans le rapport d’information que nous avions publié en 2011, mon ancien collègue Laurent Béteille et moi avions proposé une solution juridique pour faire disparaître, dans le domaine de la contrefaçon, toute faute lucrative. Concrètement, nous avions recommandé d’introduire en droit de la propriété intellectuelle la notion de « restitution des fruits ».

Je me réjouis que vous ayez creusé cette piste de réflexion. Je vous félicite d’avoir trouvé une solution juridique permettant de neutraliser le caractère lucratif de la contrefaçon dans le respect de la tradition juridique française.

Vous avez réussi à tracer une voie médiane entre le droit actuel, qui n’est pas pleinement satisfaisant, et les dommages-intérêts punitifs, dont l’instauration ferait indubitablement disparaître la distinction entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile.

En 2011, j’avais également écarté l’idée d’instaurer des dommages-intérêts punitifs. En guise d’alternative, j’avais proposé de créer, au sein des juridictions spécialisées, une chambre mixte de propriété intellectuelle associant des magistrats civilistes et pénalistes, l’objectif étant d’améliorer la réponse pénale apportée à la contrefaçon.
L’ancien président du TGI de Paris, Jean-Michel Hayat, m’a récemment indiqué que la création de chambres mixtes n’aurait « pas beaucoup de sens » au regard du déséquilibre très important entre le contentieux civil et le contentieux pénal. Selon lui, une telle initiative serait d’autant moins opportune que le juge pénal est saisi d’affaires « bas de gamme » alors que le juge civil est saisi d’affaires « très haut de gamme ».

Pour ce qui concerne l’amende civile, je partage votre point de vue. Elle n’est pas la solution la plus adaptée pour annihiler la faute lucrative. Le titulaire de droits n’aurait, en effet, aucun intérêt à solliciter la remise au Trésor public des gains engrangés par le contrefacteur.
En 2018, cette solution a été retenue par le législateur s’agissant de la protection du secret des affaires. La création d’une amende civile est par ailleurs prévue par le projet de réforme de la responsabilité civile, qui a été présenté en 2017.
Je ne souhaite pas, moi non plus, que l’amende civile soit consacrée dans le domaine de la contrefaçon.

En revanche, je souscris pleinement à votre proposition consistant à créer des dommages-intérêts restitutoires. Ces derniers présentent le double avantage d’être compatibles avec le principe de la réparation intégrale et de ne pas enrichir indûment le titulaire de droits.

Vous avez raison d’affirmer qu’« il n’existe aucun texte qui puisse servir d’assise à des dommages-intérêts restitutoires ». Il en serait effectivement allé autrement si la recommandation que j’avais formulée en 2011 avait été concrétisée dans la loi du 11 mars 2014.

Le ministère de la justice avait jugé préférable de ne pas inscrire dans la loi le principe selon lequel le contrefacteur de mauvaise foi doit restituer au titulaire de droits les fruits de la contrefaçon. Selon la chancellerie, le caractère lucratif de la contrefaçon peut être neutralisé via la prise en considération, lors du calcul des dommages-intérêts réparatoires, des bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Depuis 2014, le juge a certes l’obligation de prendre en considération, de manière distincte, tous les postes de préjudice introduits par la loi du 29 octobre 2007, dont les bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Cependant, dans un jugement du 22 novembre 2018, la 3ème chambre du TGI de Paris confirme que les postes de préjudice énumérés par le code de la propriété intellectuelle ont uniquement pour objet de « permettre la prise en considération de l’ensemble des conséquences subies par la partie lésée du fait des actes de contrefaçon dans toutes leurs composantes en vue d’une évaluation aussi complète qu’il est possible du préjudice dans ses différents aspects économiques et moraux ».
En d’autres termes, le montant des dommages-intérêts réparatoires ne saurait correspondre au cumul des indemnités susceptibles d’être calculées pour chacun des postes de préjudice.

Au regard de ce constat, il apparaît opportun de s’engager dans la voie que vous avez tracée en donnant au juge la faculté d’accorder aux victimes de contrefaçon des dommages-intérêts extra-compensatoires calculés indépendamment du préjudice et non punitifs.

Dans votre thèse, vous invitez le législateur à « sortir de la stricte ornière de la réparation pour abonder dans le sens de la restitution ». Je forme le vœu que vous puissiez être entendu. Vous pouvez compter sur moi pour relayer votre appel auprès de mes collègues sénateurs. Il serait, à mon sens, utile que vous puissiez être auditionné par la commission des lois du Sénat, dans le cadre de l’évaluation de l’application de la loi du 11 mars 2014.

En effet, votre thèse fournit un point d’appui scientifique de premier ordre pour le travail du législateur. Je suis persuadé qu’elle fera référence et, à ce titre, il était pleinement justifié qu’elle soit récompensée par le prix de l’IRPI. Je vous renouvelle mes félicitations pour le travail impressionnant que vous avez accompli et pour la pierre que vous avez apportée à la lutte anti-contrefaçon.

Je vous remercie.