Renforcement de la lutte contre la contrefaçon sur Internet : le Sénat a adopté une version modifiée du projet de loi

Le 20 mai, le Sénat a adopté le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique.

Présenté par la ministre de la culture, ce texte a notamment pour objet de renforcer la lutte contre la contrefaçon sur Internet.
Le Gouvernement souhaite « réorienter cette lutte en direction des sites internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs ».
À cette fin, il propose la création de deux dispositifs complémentaires, à savoir l’inscription sur une « liste noire » des sites massivement contrefaisants et la lutte contre les « sites miroirs » (sites reproduisant des sites bloqués sur décision de justice).
Selon Roselyne Bachelot, ces dispositions « trouvent une acuité renforcée en raison des pratiques culturelles actuelles, mais aussi dans le contexte de crise sanitaire que nous connaissons ».

La lutte contre la contrefaçon sur Internet relèvera désormais de la compétence de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM). Ce nouveau régulateur naîtra de la fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI).

L’ARCOM se verra confier les missions actuellement exercées par la HADOPI :

  • protection des œuvres et objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin ;
  • encouragement au développement de l’offre légale et observation de l’utilisation licite et illicite des œuvres et objets protégés ;
  • régulation et veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et objets protégés.

L’ARCOM sera aussi chargée de mener des actions de sensibilisation – notamment auprès des publics scolaires – et de développer des outils visant à renforcer la visibilité de l’offre légale auprès du public.

Pour ce qui concerne la « liste noire » des sites massivement contrefaisants, le dispositif proposé s’inspire de ceux mis en place par les États-Unis, le Royaume-Uni et la Commission européenne. La publication de la « liste noire » permettra de jeter l’opprobre sur les sites qui portent « atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins » (approche dite « nommer et couvrir de honte »). L’objectif, in fine, est d’assécher leurs ressources financières (approche dite « suivez l’argent »).

Préalablement à l’inscription d’un site sur la « liste noire », une procédure d’instruction sera engagée par un rapporteur nommé par le vice-président du Conseil d’État, après avis de l’ARCOM, parmi les membres des juridictions administratives en activité.

Les agents habilités et assermentés de l’ARCOM procéderont à la recherche et à la constatation des atteintes aux droits d’auteur ou aux droits voisins. À cette fin, ils pourront notamment – « sans être tenus pénalement responsables » – participer sous un pseudonyme à des échanges sur un site illégal ou acquérir et étudier les matériels et logiciels propres à faciliter la commission d’actes de contrefaçon.

Les éléments ainsi recueillis seront transmis au rapporteur, qui, dans l’hypothèse où il estimerait justifiée l’inscription sur la « liste noire », transmettra le dossier au président de l’ARCOM.
Convoqué par l’ARCOM, le représentant du site incriminé aura la possibilité de « faire valoir ses observations et de produire tout élément justificatif ». À l’issue de cette audition, l’ARCOM délibérera sur l’inscription du site sur la « liste noire ». Toute décision d’inscription sur la liste devra être motivée.
La durée maximale de l’inscription sur la « liste noire » sera de douze mois. À tout moment, le site pourra demander son retrait de la liste.
Les annonceurs, leurs mandataires ou toute personne en relation commerciale avec un site figurant sur la liste seront tenus de rendre publique, au moins une fois par an, l’existence de ces relations et de les mentionner dans leur rapport de gestion.
La « liste noire » pourra être invoquée par les ayants droit à l’appui de leurs actions judiciaires.

Pour ce qui concerne la lutte contre les « sites miroirs », le projet de loi prévoit que l’ARCOM, saisie par un titulaire de droits partie à une décision judiciaire passée en force de chose jugée ordonnant toute mesure propre à empêcher l’accès à un site, aura la possibilité de demander le blocage ou le déréférencement de sites reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du site visé par ladite décision, et cela « pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge ». Actuellement, les « sites miroirs » ne peuvent pas être bloqués ou déréférencés en dehors d’une nouvelle intervention d’un juge.
Afin de faciliter l’exécution des décisions judiciaires passées en force de chose jugée, l’ARCOM élaborera des accords types que les personnes susceptibles de contribuer à remédier aux atteintes aux droits d’auteur et droits voisins en ligne seront invitées à conclure.
Dans l’hypothèse où il ne serait pas procédé au blocage ou au déréférencement des « sites miroirs », l’autorité judiciaire pourra être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces sites. Ce dispositif s’appliquera aussi en cas de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins.

Selon le rapporteur du projet de loi, les deux dispositifs proposés par le Gouvernement – établissement d’une « liste noire » et lutte contre les « sites miroirs » – « ont vocation à s’insérer dans une succession de réponses à la piraterie en ligne ». L’inscription sur la « liste noire » « devrait chronologiquement constituer la première réponse, avec ses conséquences éventuelles et espérées d’assèchement des ressources ». Elle « pourrait être suivie d’une décision judiciaire ». Quant à la fermeture des « sites miroirs », elle permettrait de « rendre plus effective la décision judiciaire ».

Il est par ailleurs à noter que le projet de loi prévoit une amélioration de la procédure de réponse graduée. Mise en œuvre par la HADOPI depuis 2009, cette procédure consiste à « rappeler au titulaire d’une connexion à Internet son obligation de veiller à ce que celle-ci ne soit pas utilisée pour télécharger ou mettre à disposition sur les réseaux pair à pair des œuvres protégées par le droit d’auteur ». Après trois avertissements demeurés infructueux, la HADOPI peut décider de transmettre à l’autorité judiciaire les dossiers révélant des faits de nature à caractériser une infraction.
Cette procédure relèvera désormais de la compétence de l’ARCOM. En vue d’améliorer son efficacité, le Gouvernement propose de lui apporter plusieurs modifications : possibilité, pour les ayants droit, de saisir directement l’ARCOM sur la base d’un constat d’huissier ; allongement de six à douze mois du délai dont dispose le procureur de la République pour transmettre des informations à l’ARCOM ; envoi des recommandations par l’ARCOM, et non plus par les fournisseurs d’accès à Internet ; obligation, pour l’ARCOM, d’informer systématiquement les internautes du contenu des œuvres téléchargées ou mises à disposition (ces informations sont actuellement fournies sur demande) ; etc.
Considérant qu’il est nécessaire de « crédibiliser l’approche pédagogique » de la riposte graduée et de « responsabiliser […] les internautes », la majorité sénatoriale a introduit dans le projet de loi un dispositif de transaction pénale. Concrètement, lorsque le comportement délictueux répété d’un internaute ne ferait plus de doute, l’ARCOM aurait la faculté de lui proposer une transaction (350 euros) destinée à éteindre l’action publique. Cette transaction devrait être homologuée par le procureur de la République. En cas de refus, le droit actuel trouverait à s’appliquer et l’internaute serait passible de poursuites. Selon le rapporteur du projet de loi, un tel dispositif « pourrait soulager les tribunaux ». En séance publique, le Gouvernement a proposé, en vain, de le supprimer, considérant qu’il n’est pas opportun de « modifier l’équilibre de la réponse graduée, qui se veut un outil au service de la prévention et de la pédagogie ». Selon Mme Bachelot, le dispositif proposé par la majorité sénatoriale « se trompe […] de cible », dans la mesure où « la réponse graduée touche moins de 20% des pratiques de piratage ».

Je regrette que les deux amendements que j’avais déposés n’aient pas été adoptés par le Sénat.

Afin de neutraliser le caractère lucratif de la contrefaçon et frapper les contrefacteurs au portefeuille, j’ai proposé de donner au juge la faculté de restituer aux titulaires de droits les gains illicites engrangés par les contrefacteurs de mauvaise foi.
Concrètement, les titulaires de droits se verraient attribuer des dommages et intérêts restitutoires qui viendraient s’ajouter aux dommages et intérêts « classiques » (i.e. réparatoires). Calculé indépendamment du préjudice, le montant de ces dommages et intérêts correspondrait « à tout ou partie des bénéfices bruts de la contrefaçon » (chiffre d’affaires diminué des coûts variables). Compatibles avec le principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts restitutoires n’enrichiraient pas indûment le demandeur au prétexte qu’ils lui seraient remis.
Dans un rapport d’information publié en 2011, j’avais recommandé d’introduire en droit de la propriété intellectuelle la notion de restitution des « fruits de la contrefaçon ». Le concept de « dommages et intérêts restitutoires » va dans le même sens. Il a été formulé par Charles Masson, docteur en droit, dans une thèse intitulée « La dualité de l’action en contrefaçon de droit d’auteur : contribution à la théorie des droits subjectifs ».
Mon amendement a été déclaré irrecevable au motif qu’il ne présentait aucun lien, même indirect, avec l’objet du texte déposé par le Gouvernement (article 45 de la Constitution). Cette décision est d’autant plus incompréhensible que le projet de loi vise précisément à renforcer la lutte contre la contrefaçon sur Internet !

Mon deuxième amendement avait pour objet de conférer un caractère dynamique aux décisions de justice ordonnant le blocage ou le déréférencement d’un site internet contrefaisant.
J’ai proposé de permettre aux titulaires de droits, en cas de contournement d’une décision judiciaire, de notifier eux-mêmes aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) et aux moteurs de recherche une actualisation de la décision
. Les conditions d’actualisation de la décision seraient fixées par le juge. Ce dispositif trouverait à s’appliquer dès lors que l’atteinte au droit d’auteur ou au droit voisin ayant permis de qualifier d’illicite l’activité d’un site visé continue dans le cadre d’un site identique autrement accessible ou autrement localisé (ex : création du nom de domaine « voirfilms1.nz » afin de contourner une mesure visant le nom de domaine « voirfilms.fr »).
Ce dispositif aurait été complémentaire de celui applicable aux « sites miroirs ». Il s’inspirait d’une proposition formulée par le Bureau de liaison des industries cinématographiques (BLIC), le Bureau de liaison des organisations du cinéma (BLOC), les cinéastes de l’ARP, l’Union des fabricants (Unifab), l’Union des producteurs phonographiques français indépendants (UPFI), le Syndicat de l’édition vidéo numérique (SEVN), le Syndicat national de l’édition (SNE) et le Syndicat national de l’édition phonographique (SNEP). À l’instar de ces acteurs, je souhaitais que « les bénéficiaires d’une décision judiciaire ordonnant des mesures soient en situation de répliquer dans un temps numérique aussi rapide que celui des contrefacteurs ».
Selon le Gouvernement, il serait « peu opportun, en termes de sécurité juridique », de mettre en relation directe les ayants droit et les FAI. L’ARCOM doit jouer son rôle de filtre.

L’introduction du dispositif de transaction pénale a conduit le groupe Rassemblement des démocrates progressistes et indépendants (RDPI) à s’abstenir sur le projet de loi, qui doit désormais être examiné par l’Assemblée nationale.